操縱證券市場犯罪是金融市場犯罪中法律適用疑難問題最多、實踐爭議最大的行為類型之一。本文通過操縱證券市場犯罪情況調查，深入刑事司法實踐考察操縱證券市場犯罪法律適用疑難問題，并對操縱證券市場犯罪法律適用與司法判斷規則展開研究，期待通過對實務疑難問題的細致剖析，進一步認識和把握操縱證券市場犯罪的立法基礎、司法原理和實踐規則，為保障資本市場運行機制的順暢進行、合理控制刑法介入資本市場規范調控的度提供理論支持，為實踐部門提供可資參考的操縱證券市場犯罪疑難問題司法適用規則標準。
   

一、操縱證券市場犯罪基本情況調查
   

本文抽樣調查了全國不同地區、發生在我國證券市場不同發展時期的操縱證券市場罪（操縱證券交易價格罪）判例共計10例。判決時間跨度自2001年至2012年，地區包括北京、上海、武漢、廣州、深圳、貴州等，保證了基本情況調查與法律適用問題調查的整體覆蓋面。
   

（一）操縱證券市場犯罪查處總體情況
   

抽樣調查的10件操縱證券市場犯罪案例顯示，從追究刑事責任的情況看，該10件案件中，共涉及42名被告人，被判處免予刑事處罰的達到9人，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑的達到9人，兩項合計為18人，免罰、緩刑適用比例高達42.9％。上述情況反映出操縱證券市場犯罪的處罰強度總體偏低，司法機關基于辦案效率與懲治操縱證券市場犯罪的實際需要，在刑罰適用上存在著輕緩化的傾向。
   

（二）操縱證券市場犯罪行為人職務狀況
   

抽樣調查的10件操縱證券市場犯罪案例中，共涉及被告人42人，大多數有較高職務，集中于公司領導崗位。其中，公司法定代表人或負責人為9人；公司總經理及副總經理為8人，兩項合計達到17人，占比為40.5％，可見，操縱證券市場犯罪往往在公司高層領導之中發生，這也與該群體人員所掌握的權力較大、資源較多、能夠調動的資金規模較大有關系。除此之外，公司董事有1人，公司部門經理有11人，公司一般工作人員有11人，無職務人員為2人，實踐中通常是職業股民、職業交易員。
   

（三）操縱主體、操縱證券所涉及行業
   

從被告人自身所處的行業看，絕大多數都集中在金融類公司，這也與該類犯罪的基本特征（金融犯罪）相關。具體為，證券公司從業人員有14人，占比為33.3％；投資公司從業人員有12人，占比為28.6％；資產管理公司從業人員有5人，占比為11.9％，三項合計達31人，總占比為73.8％，另有其他公司從業人員9人，占比為21.4％。
   

被告人所操縱的股票較為分散，分別為：億安科技、哈飛股份、五礦發展、世紀中天、啤酒花、徐工科技、海欣股份、中科創業、百科藥業以及工商銀行、中國聯通等其他38只股票。
   

（四）操縱證券市場犯罪的形式
   

根據《刑法》規定，操縱證券市場犯罪的行為方式主要有連續交易、相對委托、洗售、其他操縱方法等4種形式。抽樣調查的10件操縱證券市場犯罪案例顯示：以自買自賣形式操縱股票價格的有9件；以集中資金聯合連續買賣方式操縱證券價格的有4件，其中，上述兩種方式均有的有4件，以其他方式操縱的僅有1件。法律明文規定的前三種操縱形式認定上并無多大障礙，而對于其他方式的認定爭議較大，譬如汪建中案，辯護律師即做無罪辯解，而法院認為汪建中采取先行買入相關證券，后利用公司名義在媒體上對外推薦該先行買入的相關證券，人為影響了證券交易價格，理應屬于廣義的操縱證券市場的行為。
   

（五）操縱證券市場犯罪的數額
   

由于證券市場的特性，認定的操縱犯罪數額都極大，累計集中資金數額最大的達到54.84億余元（艾克拉木·艾沙由夫案）；融資數額最小的也達到14.86億元（李鴻清案）。在以自買自賣方式進行操縱證券市場犯罪中，自買自賣股票數量占當日成交量比例最大的達100％（徐衛國案），占當日成交量比例最小的也達到60.5％（世紀興業公司案）。在以集中資金優勢聯合連續買賣方式操縱證券市場犯罪中，最多持股比例達到91.5％（德隆投資公司案），最少持股比例也達到52.348％（朱耀明案）

（六）操縱證券市場犯罪獲取不正當利益的具體表現
   

證券市場上，證券交易價格具有極其重要性，實踐中，影響證券交易價格的因素非常多，包括公司盈利狀況、市場利率、經濟周期的循環波動、貨幣政策等等，這些都是十分正常的。但操縱證券市場犯罪的行為人集中資金大量持股，通過自買自賣的方式，使得證券市場的股票價格非真實性波動，導致“跟莊”現象相當嚴重，行為人從而從所操縱股票的漲跌中獲取巨額利益。抽樣調查的10件操縱證券市場犯罪案例顯示，被告人通過自買自賣等方式獲取不正當利益是牟利的主要途徑，獲利豐厚。

（七）操縱證券市場犯罪中的單位犯罪情況
   

由于證券市場的獨特構造，操縱證券市場犯罪幾乎都涉及到機構和大戶，而且大多是多人（人與人、機構與人）共同操縱。但本文所涉及的該10起案件中，其中僅有4起法院判決中涉及到單位犯罪，分別是判決世紀興業公司罰金100萬元；億安集團罰金4.7億元；德隆國際戰略投資有限公司罰金50億元、新疆德隆集團有限公司罰金50億元；華亞公司罰金2300萬元?？梢?，實踐中對于操縱證券市場犯罪的單位被告人的認定存有一定難度，同時，相較于單位獲利的豐厚來說，處罰力度仍然較弱。

（八）強制措施適用情況
   

抽樣調查的10件操縱證券市場犯罪案例所涉及的42名被告人中，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候審，1人系服刑在押人員。已決案件強制措施適用流程基本上表現為：（1）刑事拘留——逮捕（25人）；（2）監視居住——逮捕（6人）；（3）監視居住——刑事拘留——逮捕（5人）；（4）未經刑事拘留與逮捕，直接取保候審（5人）；（5）刑事拘留——逮捕——取保（2人）?？梢?，操縱證券市場犯罪案件羈押性強制措施適用率較高。
   

（九）辯護權行使情況
   

抽樣調查的10件操縱證券市場犯罪案例顯示，辯護律師出庭率相對較高，42名被告人中有38人聘請了律師，未聘請律師的僅為4人，辯護律師出庭辯護率相對較高，達到了90.5％。這與操縱證券市場犯罪的行為主體具備的資金實力、職務地位具有緊密關系。其中，提出無罪辯護意見的達到17人，但法院均未采納。被采納的辯護意見主要包括：（1）系從犯；（2）有自首情節；（3）有立功情節。而上述內容即使沒有提出辯護意見，法庭亦會主動考慮是否存在有關情節。
   

二、操縱證券市場犯罪法律適用疑難問題調查
   

除了采用靜態分析法律文書方法之外，我們對操縱證券市場犯罪案件的一線辦案人員、辯護律師進行走訪，并且組織專家學者、金融犯罪案件實務人員等對操縱證券市場犯罪法律適用問題進行多次座談和專題研討，對統計數據反映的情況進行動態補充，掌握了較為翔實的操縱證券市場犯罪法律適用疑難問題。
   

（一）連續交易操縱司法實踐疑難問題
    連續交易操縱犯罪是指單獨或者合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量的犯罪行為。這種操縱證券期貨市場的行為方式又可區分為單獨操縱和合謀聯合買賣、合謀連續買賣。調查發現，司法實踐連續交易操縱一般表現為，資金大戶、持股（持倉）大戶等利用其大量資金或大量股票倉位等進行單獨或通謀買賣，對某種股票連續以高價買進或連續以低價賣出，以造成該股票價格見漲、見跌的現象，誘使其他投資者錯誤地拋售或追漲，而自己則做出相反的行為，以獲取巨額利潤。這種典型的連續操縱犯罪行為誘導證券市場投資者對證券供求關系形成誤判，進場追高接盤或者低位拋售退場，而連續交易操縱者在付出一定數量的證券交易費用、手續費、差額損失等成本的基礎上，通過數量更為龐大的差價利益謀取操縱利潤。
   

調查發現，司法實務中的法律判斷難點在于：根據《刑法》第182條第1款第1項的規定，連續交易操縱證券市場犯罪的客觀行為表現為集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，理論上通常把“資金優勢”、“持股優勢”、“信息優勢”等統稱為資源優勢，但如何認定這種資源優勢，實踐中并沒有形成有效的司法判斷規則。例如，達到怎樣的資金標準才能構成“資金優勢”？再如，對于如何理解“信息優勢”，實踐中長期存在不同的看法。有觀點認為這里所謂的“信息”，其外延應等同于內幕信息。也有意見認為，這里的“信息”不應僅僅限于重大信息，因為此罪的本質是行為人對證券交易價格的操縱，為達此目的，行為人將重大信息之外的一般信息加以包裝和渲染，同樣也能成為其操縱證券交易價格犯罪的武器。信息優勢也不應僅僅限于未公開的信息。因為信息從公開到傳播需有一個過程，由于行為人與上市公司有某種聯系，事先得知信息將于某日公開，在買賣證券時可先人一步，搶時間差，同樣可以達到獲取高額利潤或轉嫁風險的目的。上述問題在認識上的不一致性影響到了連續交易操縱犯罪資源優勢司法認定的確定性與準確性。
   

調查中還發現一個非常重要的規范細節性爭議問題——根據法律規定，構成連續交易操縱犯罪需要滿足“操縱”證券交易價格或者交易量的法定條件。司法實踐中的辦案人員反映，細致對比《刑法》第182條操縱證券期貨市場罪明示規定的三種市場操縱犯罪行為模式，可以看到，連續交易操縱、相對委托操縱、洗售操縱之間非常重要的區別在于，連續交易操縱在行為結果層面必須達到“操縱”證券交易價格或者交易量的程度，而相對委托操縱、洗售操縱則需要達到“影響”證券交易價格或者交易量的程度。部分司法實務人員認為，這一規范上的細節并不能說明連續交易操縱與相對委托、洗售操縱等行為類型之間存在實質上的差別。但有部分辦案人員提出，操縱與影響顯然是不同的市場操縱程度，應當在司法判斷中予以區分。
   

（二）相對委托操縱司法實踐疑難問題
   

根據《刑法》第182條操縱證券市場罪第1款第2項的規定，相對委托操縱犯罪，是指與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量的犯罪行為。司法實踐中相對委托交易都是在行為人與他人相互串通和事先約定的情況下進行的。當相對委托行為反復進行時，相對委托交易的特定證券價格就可能受時間、價格和方式等因素的影響而被抬高或降低，行為人可以在價格被抬高時進行拋售，而在價格被降低時進行買人。
   

 從事相對委托交易的行為主體必須是兩人或者兩人以上，可以均為自然人或者法人，也可以是自然人與法人之間的相互證券交易。調查發現，實踐中對于同一行為主體控制之下的方向相對且數量、價格、時間等要素進行控制的證券交易如何認定其行為性質，存在不同的認識。有觀點認為，如果單一行為主體以不同的名義進行對向性證券交易，意圖影響證券市場中的交易價格或者交易量，但沒有與他人通謀，顯然不存在相對成交的問題，則不能構成任何形式的操縱證券市場犯罪。這實際上是刑法規制操縱證券市場犯罪行為的制度漏洞之一。但不同意見認為，相對委托交易操縱犯罪必須是由二人（或機構）通謀進行相對買賣，才能完成制造虛假供求關系的“記錄上的交易”。相對委托行為主體為必要的共同犯罪，必須由相對委托的買方或賣方共同構成。如果行為人是利用配偶、親屬或他人的賬戶進行相對買賣的，就要看該被利用的人與行為人之間是否有犯意聯絡。如果有犯意聯絡，則構成相對委托；如果沒有犯意聯絡，則僅成立刑法第182條第1款第3項規定的洗售操縱犯罪。可見，對于相對委托操縱犯罪行為主體的認識困惑直接導致實務部門對特定行為是否構成操縱證券市場犯罪、構成何種操縱類型的認定分歧。
   

構成相對委托操縱的核心基礎在于“以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易”。但調查發現，證券期貨犯罪刑法理論與實務中對于該問題有不同的認識。有的辦案人員指出，相對委托操縱中的事先約定，在時間、價格、交易方式上必須進行明確的共謀與確定的事先約定。但也有觀點認為，對于相對委托操縱犯罪而言，行為主體之間可以是就相互證券交易所有的內容進行通謀，也可以就部分內容進行約定，尤其是對于時間要素而言，不以事先約定為限，行為人在向證券經紀商提出委托申報之后再與他人溝通約定交易時間的，也可以認定為相對委托操縱。還有觀點認為，相對委托操縱犯罪只需出于操縱證券價格的故意，以通謀時間、價格、數量等為基礎達成交易即可，不應將這一交易限定于通謀者之間。也就是說，即使在通謀者買進或賣出時，因第三者的阻撓而中斷，致使通謀者間的相互交易未能成立，也不妨礙相對委托操縱犯罪的成立。